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Mieux appréhender le pacte d’associé

Mieux appréhender le pacte d’associé

Les associés et les actionnaires concluent régulièrement des pactes dit « Pactes d’Associés », « Pactes de Famille » ou « Pactes d’Actionnaires » pour une durée déterminée ou indéterminée. Ces contrats permettent aux associés de garantir une certaine sécurité dans l’actionnariat, et dans le contrôle de la structure.

Contenu et intérêts de ces pactes

Ces pactes sont conclus entre associés d’une société dans le but de d’organiser la conduite des affaires, et de définir des règles entre associés. Le principe étant la liberté contractuelle, le contenu et le nombre de clauses peuvent être variables (droits de préemption, clause anti-dilution, clause de cessions ou de rachats forcés…).

Le Pacte d’associé n’étant pas publié au greffe du tribunal de commerce, son intérêt réside dans la confidentialité qui entoure ces pactes. Ainsi seuls les associés connaissent la teneur du contenu.

Comment créer et modifier un pacte d’associé

La création d’un pacte d’associé se fait par l’entente entre les associés de la société. Ainsi certains sujets doivent être considérés pour la conception de ces pactes, dont notamment :

  • La définition du groupe d’associé potentiel
  • Le mécanisme de vente des parts,
  • L’intervention sur la gouvernance
  • L’accès à certaines informations

Les associés doivent s’entendre sur le contenu du pacte. Ce dernier prendra ensuite la forme d’un acte sous seing privé. La trame du pacte sera typique d’un contrat avec les parties en jeu et le préambule rappelant l’esprit et les objectifs poursuivis. Puis seront indiquées les clauses et la durée du pacte.

La modification du Pacte d’associé se fera, en cas d’absence de clause particulière, à l’unanimité des associés. Ces derniers peuvent toutefois, lors de la rédaction du pacte, inclure des clauses spécifiques dérogeant à cette règle pour certains articles ou pour la totalité.

Cette réflexion doit être menée avec attention afin d’éviter toutes situations de blocage.

Mais quelles sont les autres clauses qui peuvent être insérées dans le pacte d’associé ?

Les différents types de clauses d’un Pacte d’associé

Les clauses d’un pacte d’associés sont libres tant qu’elles sont licites.

Ainsi, les associés disposent d’un libre choix, pouvant faire l’objet d’âpres négociations lors de l’établissement du document.

Nous pouvons toutefois constater que les clauses s’articulent principalement autour de cinq axes :

1er : Clause relatives à la modification de capital social

Ce type de clauses sert à maintenir un équilibre entre les associés signataires au niveau de la répartition du capital en mettant en place des règles de conduite en cas de mouvements de titres.

A ce titre, les associés peuvent décider de mettre en place des clauses dites « de préférence » – les cessions de parts ultérieures se transmettent en priorité aux signataires du pacte ou dites « de préemption » – le cessionnaire doit être agréé par les autres associés.

Ces clauses sont les plus répandues, mais d’autres types moins connues existent tels que la « clause d’agrément », la « clause de sortie », la « clause anti-dilution ».

 

2nd : Clause relative à l’évolution de la vie sociale de la société

Les clauses relatives à l’évolution de la vie sociale de la société, servent aux associés à conserver une solidarité au quotidien comme face à certains évènements exceptionnels dont pourrait faire face la société.

Les associés peuvent donc inclure des clauses dites « Pari Passu » servant à accorder un traitement identique à tous les signataires, ou des clauses de classification des associés en fonction de certains critères tels que par exemple les fondateurs ou les investisseurs.

3 et 4ème : Clause relative à l’exercice du pouvoir et à la sécurité

Les pactes d’associés peuvent également prévoir des clauses de sécurité et de contrôles sur la gestion de l’entité. Ainsi, des clauses d’informations obligatoires aux associés sur des thèmes spécifiques peuvent être insérées dans le pacte d’associé.

Certaines clauses peuvent permettre de garantir pour les associés une sécurité, en imposant par exemple des clauses de non concurrence, des clauses de confidentialité.

5ème : Les autres clauses

Comme évoquées précédemment, le pacte d’associé dispose de la liberté contractuelle. Ainsi, toutes clauses licites peuvent être insérées avec l’accord des signataires.

Ainsi, il peut être envisagé des clauses portant sur la répartition des bénéfices, à la durée de validité du pacte, les clauses dérogeant à la modification du pacte d’associé à l’unanimité ou bien l’adhésion au pacte en cas de cession de parts.

L’exécution forcée des clauses

L’intérêt de régulariser un pacte d’associé réside essentiellement dans la sanction encourue en cas de violation des clauses du pacte.

La « faiblesse » des pactes d’associés dont l’inexécution ne pouvait se résoudre que par l’allocation de dommages et intérêts a progressivement été corrigée par la jurisprudence, dont la position a tout récemment été consacrée par les dispositions de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats.

Jusqu’à un arrêt rendu le 26 mai 2006 par la Chambre Mixte de la Cour de Cassation, la sanction de la méconnaissance des clauses d’un tel pacte ne consistait qu’en l’allocation de dommages et intérêts au profit du bénéficiaire lésé, sous réserve qu’il soit en mesure de démontrer la nature et l’ampleur de son préjudice.

Progressivement, la jurisprudence a admis la nullité de l’acte passé au mépris des clauses d’un pacte (ex : cession de parts) en cas de collusion frauduleuse du tiers (ex : acquéreur des parts) ; avant de retenir outre la nullité de la cession survenue en violation des droits du bénéficiaire, sa substitution à l’acquéreur.

L’exécution forcée du pacte était cependant conditionnée à la double démonstration : de la preuve que le bénéficiaire de la clause méconnue établisse la connaissance par le tiers de l’existence de la clause ET de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir.

De sorte qu’en pratique, l’exécution forcée en nature des pactes d’associés était souvent illusoire.

Depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016, le droit à l’exécution forcée en nature des obligations contractuelles est à présent clairement consacré.

Ces dispositions applicables aux contrats conclus à partir du 1er octobre 2016 permettent de renforcer la sécurité juridique et la force obligatoire des pactes d’associés. L’associé lésé a désormais la possibilité de demander en justice l’exécution forcée en nature des engagements stipulés dans un pacte d’associés et/ou des dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par l’inexécution.

Ce renforcement attendu de la force obligatoire des contrats génèrera sans nul doute un regain d’intérêt pour la souscription des pactes d’associés dont les vertus sont souvent méconnues et pourtant très intéressantes.

 

 

Céline Palacci – Avocate

Fabien Damiron – Expert-comptable Commissaire aux comptes,

Associé KPMG

  • Cofluences Avocats,
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